La loi Sapin 2, est pour beaucoup la mise en œuvre des 8 mesures liées à la prévention de la corruption, et des développements particuliers sur le lancement d’alerte.

C’est également la description du fonctionnement des conventions judiciaires d’intérêt public, dans son article 22.

Un autre aspect de la loi, moins connu – ou parfois totalement inconnu – des entreprises, à tout le moins dans nos statistiques personnelles, est l’encadrement de la représentation d’intérêts, notion un peu « techno », assez peu intuitive, et souvent mal comprise, et donc pas très suivie par les entreprises, qui devraient pourtant y prêter une attention particulière.

Le texte est prévoyant en effet des sanctions en cas d’application défaillante.

 

En quelques mots, de quoi s’agit-il ?

Il s’agit tout simplement, pour les entreprises qui en usent, de rendre publiques la nature et la fréquence des échanges qu’elles peuvent entretenir avec des représentants de la sphère publique, savoir avec l’administration entendue au sens le plus large d’une part, et le monde politique d’autre part.

L’intention est louable et vise la transparence, mais le sujet est ardu, et il suffit pour s’en convaincre de lire l’article 25 : 4 pages, pas moins.

 

Ce texte décrit donc l’obligation de déclarer, sur un répertoire numérique administré par la HATVP, l’activité des représentants d’intérêts, définis comme (parfois) personne physique, ou personne morale représentée par une personne physique, ayant pour activité principale ou régulière d’influer sur une décision publique, en entrant en communication avec un acteur public.

Un fois son souffle repris, les notions à retenir sont :

• le représentant d’intérêt n’est pas nécessairement une incarnation, il peut s’agir d’une personne morale. Ce qui du seul point de vue cognitif crée déjà un trouble.
• La qualité de représentation d’intérêt n’est acquise que lorsque ce représentant d’intérêt, de façon cumulative
  • initie une rencontre avec un acteur public, dont l’article 25 dresse une liste plutôt longue,
  • de façon principale ou régulière,
  • pour influer sur une décision publique.
• Une fois cette qualité acquise, le représentant d’intérêts est soumis à déclaration, sur le site de HATVP, entre autres :
  • de son identité même s’il est une personne physique, ou de celle de ses représentants s’il s’agit d’une personne morale,
  • du champ de ses activités de représentation d’intérêts,
  • des actions relevant de la représentation d’intérêts,
  • du nombre de personnes dédiées à la représentation d’intérêts,
  • des organisations en lien avec les intérêts représentés et auxquelles le représentant d’intérêt appartient.

L’autre partie des obligations de l’art. 25 tient à la conduite que doivent tenir les représentants d’intérêts vis-à-vis des représentants de la sphère publique. Conduite essentiellement décrite par des injonctions d’abstention.

Le texte conclut enfin sur le rôle de la HATVP et de sa capacité de contrôle et des sanctions applicables en cas de non-respect des dispositions du texte.

A ce stade, nul choc de simplification administrative:

• la notion même de représentant d’intérêts couvre tant des personnes physiques que morales, ce qui pose, de prime abord la question de la notion des sanctions pénales, décrites à la sous-section 3 de l’article, et dont les peines d’emprisonnement prévues auront quelques difficultés à s’appliquer aux personnes morales,
• une notion d’activité « principale ou régulière » de représentation d’intérêts pour laquelle le texte ne dit pas grand-chose. Une activité régulière, n’est pas synonyme d’intensité particulière, là où une activité principale est, quant à elle, s’approche instinctivement de la permanence. Ce qui mène à une ultime question : une personne morale donnée peut-elle être représentante d’intérêt de façon principale ou permanente ?
• La notion « d’influence » sur une décision publique, est certes perceptible, mais délicate à qualifier, objectivement.
• Enfin la question de la prise de contact mérite également d’être précisée.

En bref, il s’agit d’un texte énumératif, pas nécessairement tourné vers une application opérationnelle, et que la HATVP s’est faite fort alors de compléter dans sa publication, à vocation de guide pratique « Répertoire des représentants d’intérêts, lignes directrices : nouvelle version », entrée en vigueur le 1er octobre 2023.

Vingt-huit pages complémentaires pour préciser les 4 originelles du texte. Ce document est composé de 5 sections :

• Qualification des représentants d’intérêts : définition de qui peut revendiquer cette qualité (10 pages),
• les informations à communiquer chaque année à la HATVP pour procéder à l’inscription sur le répertoire (3 pages),
• les informations à communiquer chaque année à la HATVP (8 pages),
• les obligations déontologiques des représentants d’intérêts (1 page),
• les sanctions (1 page).

Faire un résumé de ce document n’aurait pas grand intérêt ne serait-ce que parce qu’il est énumératif, et fait œuvre de casuistique, par nature difficilement sujette à la synthèse.

En revanche, quelques points saillants peuvent être isolés :

• Sur la qualification des représentants d’intérêts :
  • Les personnes physiques qui exercent individuellement, à titre professionnel une activité de représentants d’intérêts, peuvent le faire sous différents statuts : profession libérale, entreprise individuelle, micro-entreprise, sans pour autant créer une personne morale.
  • La définition de représentation d’intérêts est précisée comme étant destinée à influer sur une décision publique, notamment sur le contenu d’une loi ou d’un acte réglementaire.
  • Elle Implique communication entre représentant d’intérêts et responsable public, à l’initiative du représentant d’intérêts.
• La liste des de ce que sont les responsables publics figure dans les lignes directrices et vise, pour faire simple, les 3 natures de la fonction publique, étatique, territoriale, ou hospitalière, ainsi que les personnes charges d’une mission de nature politique.

• La forme d’entrée en communication peut revêtir tout type de forme – courrier, appel, message électronique – incluant l’utilisation d’un réseau social. Et il existera, le point est important, autant de prises de contacts que des responsables publics contactés.

• La notion de « décision publique actuelle ou à venir »  est très large et recouvre : loi, même constitutionnelle, ordonnances de l’art. 38 de la constitution, actes réglementaires, décisions, dites d’espèce, échappant aux 2 précédentes – déclaration d’utilité publique, décision de classement, contrats relevant du code de la commande publique et dont le montant est supérieur aux seuils Européens, contrats d’autorisations du domaine public  […] pour s’achever par  « les autres décisions publiques » qui compte elle-même ses propres exclusions…

• Il est évidemment question, dans la représentation d’intérêt d’avoir pour objectif d’influer sur une décision, c’est à dire de modifier ou de supprimer son contenu, d’influer sur le contenu ou le projet d’une décision à venir, de viser à l’adoption d’une nouvelle décision, « même si elle n’est pas clairement identifiée ». On notera au passage le caractère un peu obscur de cette rédaction.

• L’intensité des actions des représentants d’intérêts détermine leur existence juridique même. Ainsi, les lignes directrices précisent qu’un représentant d’une entreprise effectue des actions de représentation d’intérêts, si elles représentent plus de la moitié de son temps de travail, envisagée sur une période de 6 mois – glissants – avec des responsables publics. Dans ce cas précis, il doit déclarer son activité sur le registre de la HATVP. Le temps passé est envisagé de façon assez extensive : entrée en communication, temps consacré à la préparation, à l’organisation et au suivi de ces entrées en communication. En l’absence de décompte précis des heures, pourront être pris en considération l’intitulé du poste de l’intéressé, la description de ses missions, le nombre d’actions de représentations d’intérêts sur une période de 6 mois glissants…

• De façon alternative, un autre critère pouvant être pris en compte dans ces lignes directrices, est la définition du caractère régulier : celui-ci est considéré comme tel, quand on peut dénombrer au moins 10 prises de contact avec un responsable public sur une période de 12 mois. Cette définition donne un sens particulier à la notion de régularité, en lui affectant un caractère quantitatif spécifique.

• Autre point important, les démarches collectives de représentation d’intérêts par le truchement d’associations, par un regroupement informel d’entreprise visant à plaider sa cause doivent également être considérés comme autant d’actions de représentations d’intérêts qu’il existe de parties représentées aux discussions.

 

Comment s’en sortir ?

Face à la complexité des textes en présence, et alors que la complexité s’accomode toujours assez mal des traitements génériques et standardisés, quelle(s) pourrrai(en)t être la ou les solutions permettant à l’entreprise de respecter cette obligation sans entrer dans un processus techniquement diabolique?

Les lignes qui suivent caractérisent une proposition d’approche, probablement pas parfaite, mais qui a pour vertu de répondre à l’objectif poursuivi par le texte: la recherche e la transparence devant exister dans les relations entre entreprise et sphère publique ou politique.

Il existe 2 façons d’approcher la question de la représentation d’intérêts, pour respecter les exigences du texte et de la HATVP :

• Suivre à la lettre, ces énumérations, exclusions et différentes exceptions, au risque d’y passer un temps conséquent, et de potentiellement passer à côté d’un cas de figure qui devrait être recensé et s’exposer, sans même en avoir nécessairement conscience, à une sanction.
• Soit, de façon empirique, demander aux collaborateurs de l’entreprise à ce que toute forme de contact avec les mondes administratifs et politiques soient recensés, dans un registre interne, par exemple, et éventuellement déclarés sur le site de la HATVP, s’ils dépassaient les 10 rencontres par personne, ou le plus que mi-temps, pour certains collaborateurs de l’entreprise.
  • Ce recensement s’il paraît fastidieux de prime abord, ne relève finalement que de l’identification des contacts à caractère public, que les collaborateurs d’une entreprise peuvent être amenés à prendre, dans les agendas de chacun, sans se poser de question sur la nature même de la prise de contact. Et là de 2 choses l’une:
    • Soit le nombre de rencontres publiques ou politiques, passe sous les seuils du mi-temps ou des 10 points de rencontre, et l’entreprise est alors en mesure de démontrer simplement qu’elle est en deçà des seuils, et qu’elle n’a pas à se poser la question de la nature des rencontres effectuées, et s’abstiendra de déclarer à la HATVP, ayant les moyens de démontrer qu’elle est précisément sous les seuils.
    • Soit le nombre de rencontres est au-delà des limites fixées par le HATVP, et la prudence commande alors d’utiliser le registre de la Haute autorité, quitte à ce que les déclarations ne rentrent pas exactement dans les longues listes de cas de figure, ou d’exclusions prévues. Mais au moins, et par prudence, il ne pourra pas être reproché à l’entreprise de ne pas avoir été diligente. Une option plus subtile consisterait, si l’entreprise dispose d’une fonction compliance, de faire une analyse fine, pour les cas de figure dépassant les seuils, pour s’affranchir de déclarations inutiles, et qui n’auraient pas vocation à être rendues publiques. Le registre de la haute autorité étant consultable par tout un chacun.

La casuistique déployée par les 2 textes, loi, et guide pratique, est telle qu’il vaut mieux, sur – que sous- déclarer, l’entreprise, le représentant d’intérêt pourra ainsi s’affranchir de discussions techniques délicates, en ayant fait œuvre, et c’est précisément le but recherché, d’une transparence totale.

Et les spécialistes pourront trancher.